Die vorvertragliche Aufklärung des Franchise-Nehmers über die Berechtigung zur Entgeltumwandlung

I. Ausgangsfrage

Der Grundsatz, „dass die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung keinen Einfluss auf dessen arbeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft“ hätte(1) , ist seit der Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 04.11.2009(2)  in dieser Allgemeinheit nicht mehr aufrecht zu erhalten. Danach wird einem Einmann (stand alone) – Franchise-Nehmer im vertikalen Vertriebsgefüge eines Franchisekonzepts zumindest dann eine „arbeitnehmerähnliche“ Selbständigkeit(3)   zugeschrieben, wenn das Entgelt seiner Mitarbeiter EURO 400,- monatlich nicht übersteigt. Der Franchise-Geber wird vom BSG dabei als alleiniger „Auftraggeber“(4)  i.S. d. § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI angesehen.

Auch nach dieser BSG-Entscheidung werden nun für die Frage nach der „arbeitnehmerähnlichen Schutzbedürftigkeit“ i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG und damit die des Zuganges zu den Arbeitsgerichten eines Franchise-Nehmers die Kriterien des BGH in seinem „Vom Fass“ – Beschluss vom 16.10.2002 vorrangig sein(5).

Danach sollen die Kriterien zur Beurteilung der Selbständigkeit eines Handelsvertreters gem. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB „eine allg. gesetzgeberische Wertung“(6)  enthalten, die auch für die Beurteilung der Selbständigkeit eines Franchise-Nehmers herangezogen werden können. Anders als in der Lesart des BSG wird hier die Frage der „Schutzbedürftigkeit“ also nicht objektiv(7), sondern als „persönliche Selbständigkeit“ im Wege einer Auslegung der Kriterien der Weisungsgebundenheit im Einzelfall gewonnen.

Dem BSG Urteil kommt aber gleichwohl Bedeutung hinsichtlich der Arbeitnehmer-Stellung des Franchise-Nehmers zu – nämlich i.S.d. § 1a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Als „arbeitnehmerähnlicher“ Selbständiger steht nun auch dem Einmann Franchise-Nehmer der Anspruch auf Entgeltumwandlung gegenüber dem Franchise-Geber zu(8).

Damit stellt sich notwendigerweise auch die Frage, ob und inwieweit der Franchise-Geber verpflichtet ist, über die gesetzliche Rentenversicherungspflicht und den Entgeltumwandlungsanspruch vorvertraglich aufzuklären.

II. Unterschiedliche Grundlagen
Eine Beantwortung dieser Frage macht es nötig, den Kern, die dogmatische Grundlage der Aufklärungspflicht offen zu legen.

1.) Rechtsgrund der vorvertraglichen Aufklärungspflicht im Franchise-Recht
Die Aufklärungspflicht im Franchise-Recht weist dem Franchise-Geber die Aufgabe zu, ein bestehendes Informationsdefizit auszugleichen, um der uninformierten Partei den Abschluss eines interessengerechten Vertrages zu ermöglichen(9). Der allgemeine Rechtsgrund der vorvertraglichen Aufklärung liegt – sowohl der Auffassung der Rechtsprechung(10) als auch der h.M.(11) zufolge – in dem Vertrauensschutz. Dieser Gedanke liegt denn ebenfalls der Norm des § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB zugrunde(12). Dabei ist wichtig festzuhalten, dass allein das Bestehen eines faktischen Vertrauens auf der einen Vertragsseite noch keine Aufklärungspflicht begründen kann. Erforderlich ist darüber hinaus ferner, dass die Partei mit dem Informationsdefizit der anderen Seite auch vertrauen durfte, d.h. diese in objektiv zurechenbarer Weise einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, der dieses Verhalten rechtfertigt(13). Das soll nach der st. Rspr. angenommen werden dürfen entweder, wenn „der andere Teil unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und Wahrung der beidseitigen Interessen redlicherweise Aufklärung erwarten darf“(14)  oder – etwas konkreter als diese generelle Bezugnahme auf Treu und Glauben und der allgemeinen Verkehrsauffassung – wenn für den Vertragspartner mit dem Informationsüberschuss deutlich ist, dass bestimmte Umstände für die Gegenseite zum Abschluss des Vertrages von erkennbar besonderer Bedeutung sind(15). Anders gewendet: Der Franchise-Geber muss im vorvertraglichen Stadium über solche Tatsachen aufklären, „die den Vertragszweck des Aufbaus eines erfolgreichen Franchisebetriebes erkennbar gefährden können und deshalb für die Entscheidung des Franchise-Nehmers zum Vertragsschluss von wesentlicher Bedeutung sind“(16). Die formelhafte Häufung von unbestimmten Rechtsbegriffen zeigt bereits an, dass der konkrete Inhalt der vorvertraglichen Aufklärungspflicht des Franchise-Gebers jeweils von einer genauen Analyse der jeweiligen Umständen des Einzelfalles durch den Franchise-Geber, vom jeweils betroffenen Franchise-Verbund, der jeweils anvisierten Vertragsvereinbarung und von vorausgegangenem Verhalten in ähnlichen Verträgen(17) abhängt.

Der Umstand der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht des Franchise-Nehmers stellt in dabei jedoch eine Tatsache dar, über die der Franchise-Geber m.E. grunds. vorab aufzuklären hat.

Selbstverständlich reicht der bloße Umstand, dass der einzelne Franchise-Interessent es verabsäumte, sich selbst über seinen rentenversicherungsrechtlichen Status zu informieren, nicht aus, um dem Franchise-Geber das schadensersatzbewehrte Aufklärungsrisiko zuzuordnen. Grundsätzlich ist jeder selbst verpflichtet, sich um seine eigenen Angelegenheiten zu kümmern(18). Das Informationsrisiko über diesen allgemeinen Grundsatz hinaus erwächst aber hinsichtlich dieses Punktes aus der Expertenstellung des Franchise-Gebers, seiner profunderen Kenntnis des Marktverhaltens der anderen Franchise-Nehmer der jeweiligen Branche.
Die gesetzliche Rentenversicherungspflicht für Franchise-Nehmer folgt den Voraussetzungen des § 2 Nr.1 Nr.9 SGB VI. Sowohl hinsichtlich der Fragen bzgl. des Umfanges der Bezugsbindung(19) als auch zur Beschäftigung von Angestellten auf EURO 400,- Basis gibt es aber Erfahrungswerte, die zum Zeitpunkt vor einem Vertragsabschluss ausschließlich dem Franchise-Geber vorliegen. Die Annahme der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht knüpft somit an Aspekte, die einem Franchise-Nehmer als zur Investitionsgrundlage gehörig mitgeteilt werden müssen, soll dieser sich ein zuverlässiges Bild der eigenen Erfolgsaussicht machen können. Innerhalb der Richtlinien „Vorvertragliche Aufklärungspflichten“ des DFV(20) dürfte die gesetzliche Rentenversicherungspflicht deshalb unter dem Stichwort „Angaben über den Kapitalbedarf“ oder „Rentabilitätsvorschau“ zu subsumieren sein.

2.) Rechtsgrund der Aufklärung über die Entgeltumwandlung
Die Aufklärung(21) über den Anspruch auf Entgeltumwandlung erwächst nach vorherrschender Auffassung aus der, ein Arbeitsverhältnis charakterisierenden, Fürsorgepflicht des Arbeitgebers(22). Danach gilt, dass der Arbeitgeber grunds. ebenfalls nicht unaufgefordert die eigenen Vermögensinteressen des Arbeitnehmers wahrnehmen muss, sondern nur über die Umstände informieren muss, die im Zusammenhang mit der Durchführung des Arbeitvertrages relevant sind. Da die Entgeltumwandlung(23) – anders als die sonstigen Alternativen der Altersvorsorge – speziell an die eigene Arbeitstätigkeit anknüpft, wird hier ein besonderes Informationsrisiko gesehen, soll den Arbeitgeber zumindest eine abstrakte(24) Informationspflicht treffen(25). Darüber hinaus soll den Arbeitgeber aber nicht in die Pflicht genommen werden, z.B. die steuerrechtlichen Implikationen(26) bzw. die allg. Versorgungssituation des Arbeitnehmers zu analysieren. Zum Pflichtenumfang zählt so nicht einmal die Aufklärung über den Inhalt des Anspruches gem. § 1a BetrAVG(27). Begründet wird dies mit der komplexen Materie des BetrAVG, der mannigfaltig frei wählbaren Versorgungsalternativen. Dem Arbeitgeber kann deshalb nicht auferlegt werden, sich spezielles Expertenwissen zu verschaffen, weshalb eine Haftung in diesem Pflichtenkreis grunds. ausschiede(28).

Bedenkt man jedoch, dass ein Franchise-Nehmer in sehr viel stärkerem Umfange als ein Arbeitnehmer auf die Kenntnis der Kalkulationsgrundlagen durch den Franchise-Geber angewiesen ist, um sich ein aussagekräftiges Bild über das zu erwartende Betriebsergebnis machen zu können(29), stellt sich die Frage, inwieweit den Franchise-Geber nicht wenigstens über die „Eichel“- bzw. „Riester“-Förderung aufzuklären hat, soweit dies bereits der Wortlaut des § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG vorsieht.

Gem. § 17 Abs.1 S. 3 BetrAVG sind „Arbeitnehmer“, die in der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht pflichtversichert sind, zur Entgeltumwandlung gem. § 1a Abs.1 BetrAVG berechtigt. M.a.W.: Der (neue) rentenversicherungsrechtliche Status der Einmann-Franchise-Nehmer radiziert die Entgeltumwandlungsberechtigung(30), weshalb die Überlegungen hinsichtlich zur Aufklärung über die gesetzliche Rentenversicherungspflicht auch auf den Pflichtenumfang bzgl. der Aufklärung über die Entgeltumwandlung übertragbar sind.

Wie bei den Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherungspflicht der Franchise-Nehmer erwarten darf, dass man ihn die konkret aufzuwendende Summe nennt, damit er damit „rechnen“ kann, darf er hinsichtlich der (zusätzlichen) Entgeltumwandlung zumindest die Rechengrundlage erfahren, von der ausgehend er seinen Mehrertrag im Alter selbst berechnen kann. Problematischer kann es m.E. jedoch für die Franchise-Geber werden, die es sich auch schon vor der Änderung der Rechtsprechung des BSG zur Angelegenheit machten, den Franchise-Nehmer über exakte Konditionen zur Altersvorsorge in rahmenvertraglicher Zusammenarbeit mit einem sog. speziellen „Versorgungswerk“-Anbieter zu beraten(31). Damit erweiterten diese Franchise-Geber ihren Pflichtenkreis freiwillig und ließen den externen Versorgungsträger zu ihrem Erfüllungsgehilfen werden(32). In der Folge hätten diese Franchise-Geber nun auch für Beratungsfehler und Schwierigkeiten(33) dieses speziellen externen Anbieters in puncto der Entgeltumwandlungs-Beratung einzustehen.

Im Ergebnis kann man festhalten:
Auf Seiten der Franchise-Geber sollte eine vorschnelle Bindung an einen einzigen Anbieter der Überprüfung unterzogen werden, seitens der Franchise-Nehmer stellt sich die lukrative Möglichkeit zur Entgeltumwandlung als eine Kalkulationsgröße dar, mit der gerechnet werden sollte.

1.   Flohr, Aktuelle Tendenzen im Franchise-Recht, BB 2006, 389, 391 
2. BSG Urt. vom 04.11.2009 – B 12 R 3/08 R in BeckRS 2010, 66915; ZAP Fach 6, 383; lexetius.com/2009,4274 
3. Das Wort „arbeitnehmerähnlich“ wurde aus § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI rückwirkend zum 01.01.1999 durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit gestrichen. Ausführlich zu diesem Begriff: Willemsen/ Müntefering „Begriff und Rechtsstellung arbeitnehmerähnlicher Personen“ NZA 2008, 193 ff. 
4. Zu Vermeidestrategien wie Senkung der Bezugsbindung bzw. Angehörigenmitarbeit, vgl. Flohr „Wann muss sich ein selbständiger Franchise-Nehmer rentenversichern?“ in ZAP 2010, S. 383 ff. 
5. BGH VIII ZR 27/02 in WM 2003, 343 ff., ausführlich auch Flohr „Franchise-Nehmer: Arbeitnehmer oder selbständiger Absatzmittler?“ in DStR 2003, 1622 ff. 
6. BGH a.a.O. 
7. BSG a.a.O. „Die Rentenversicherungspflicht setzt (…) nicht die individuelle soziale Schutzbedürftigkeit voraus, sondern beruht auf der Erfüllung des formalen gesetzl. Tatbestandes, in dem nach Auffassung des Gesetzgebers die soziale Schutzbedürftigkeit typisierend verkörpert wird.“ 
8. Höfer/Reimers/ Wüst (Hrsg), BetrAVG, Bd. I, Stand Sep. 2004, Rn. 5570 ff. 
9. Rehm „Aufklärungspflichten im Vertragsrecht“ Diss. 2003, S. 12 
10. St. Rspr., vgl. bereits RGZ 120, 249 f.; BGH NJW 1981, 2050 f. 
11. Canaris JZ 1965, 475 ff ff.; ders. JZ 1995, 441, 445; Rehm a.a.O. S. 186 ff. m.w.N. 
12. Ausführlich Schäfer „Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung“, S. 57 ff. und 74 ff. 
13. Schäfer a.a.O. S. 58. 
14. z.B. BGH NJW 1989, 763 ff. 
15. Vgl. RGZ 103, 47, 50; BGH NJW 1989, 1793 ff. 
16. Schäfer, a.a.O. S. 82 f. 
17. Schäfer a.a.O. S. 83 m.w.N. 
18. z.B. Rehm, a.a.O. 217 f.; BGHZ 102, 106 (112) zur wirt. Aufklärung des Patienten durch die Behandlungsseite 
19. Und damit der Stellung des dauerhaften „Auftraggebers“ des Franchise-Gebers, Flohr „Entwicklung im nationalen und internationalen Franchiserecht“, S. 5, 12 in Flohr/ Gramlich (Hrsg.) „Aktuelle Aspekte des Franchise im In- und Ausland“, 2009 
20. Unter www.dfv-franchise.de DFV-Der Leitfaden, S. 21 „Investitionen“. Der DFV wirbt damit (S.28), ein Versorgungswerk (in ausschließlicher Zusammenarbeit mit einem einzigen Versicherungsunternehmen) anzubieten. Dieses, klar am Bild des Franchise-Nehmer als Selbständiger orientierte, Absicherungs-Angebot, bereits vor der neuen BSG Rspr. nicht mit der Pflichtmitgliedschaft in einem Versorgungswerk der freien Kammerberufe zu verwechseln, dürfte nunmehr insb. in dieser Ausschließlichkeit des Anbieters zu überdenken sein. Denn auch die Entscheidungskompetenz des ArbG bei der Auswahl des Anbieters findet nicht im rechtsfreien Raum statt, sondern hat gem. § 241 Abs. 2 i.V.m. § 315 BGB nach billigem Ermessen stattzufinden. M.a.W.: „sachfremde“ Erwägungen, wie ausschließliche Rabattvorteile des ArbG, können rechtliche Weiterungen durch den ArbN nach sich ziehen, sind justiziabel(!), vgl. Doetsch a.a.O. 2008, S. 21, 23. 
21. Zur Begriffsklärung Information-, Beratungs-, Hinweis- und Aufklärungspflicht vgl. Schaub, Arbeitsrechts-Hdb., 13. Aufl. 2009, S. 1081 f. 
22. Steinmeyer „Arbeitgeberhaftung und Beratungspflichten in der bAV“ in Betriebliche Altersversorgung 2008, 531, 534; unter Bezugnahme auf BAG Urt. v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00 auch Doetsch „Inhalt und Grenzen der Arbeitnehmerrechte in der bAV, insbesondere im Bereich der Entgeltumwandlung“ in Betriebliche Altersversorgung 2003, 21, 22, einschränkend Rolfs „Beratungs- und Informationspflichten in der bAV nach der VVG Reform“ in Betriebliche Altersversorgung 2010, 199, 200. Das BAG (Urt. v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99) betont stärker den allg. Grundsatz von Treu und Glauben, verlangt eine Einzelfallabwägung anhand allg. Kriterien. 
23. Bei einem arbeitnehmerähnlichen Selbständigen wäre dies das „indirekte“ Entgelt, vgl. BSG Urt. v. 04.11.2009 – B 12 R 3/08 R, Rn. 26! 
24. In Anknüpfung an die § 6 und § 7 VVG wird bei diesem Thema häufig zwischen abstrakt-typisierender Tatsachen-Information einerseits und konkreter, die Alternativen des Einzelfalles berücksichtigender Beratung unterschieden, vgl. Doetsch, a.a.O. S. 21, 22, Rolfs a.a.O. S. 200. 
25. Daneben werden u.a. dafür auch Überlegungen der betriebl. „Gleichbehandlung“, vgl. Doetsch „Auskunfts- und Informationspflichten von ArbG und externem Versorgungsträger bei der bAV“ in Betriebliche Altersversorgung 2003, 48, 50. 
26. Doetsch, a.a.O. Betriebliche Altersversorgung 2003, S. 50. 
27. Rolfs, a.a.O. S. 200. 
28. Rolfs a.a.O. S. 201 m.w.N. 
29. Schäfer a.a.O. S. 82. 
30. Und damit auch die Riester-Förderung gem. §1a Abs.3 BetrAVG. 
31. Vgl. S. 28 DFV- Der Leitfaden für Franchise-Geber. 
32. Doetsch a.a.O. 2003, S. 48, 51. 
33. Stichwort „Entgeltumwandlung und Zillmerung“ (Deist, Betriebliche Altersversorgung 2008, 26 ff.; Mauersberg „Entgeltumwandlung in der bAV – Risiken für ArbN, Handlungsdruck für ArbG“ in Betriebliche Altersversorgung 2008, S. 228 ff.

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